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末位淘汰制是否合法?
时间:2010年6月3日 作者:郝少英

如今,越来越多的企业引进了末位淘汰这种绩效考核管理制度。每月底、季度末,用人单位就会按照一定的考核标准,对员工进行考核、排名,排名末位的员工就会被以不胜任工作的理由淘汰。然而,什么是末位淘汰?末位淘汰制的存在是否合法?内蒙古建中律师事务所呼和浩特分所的丁换生律师对这些问题进行了分析。

什么是末位淘汰?

据了解,末位淘汰制这种绩效考核管理方式,最早由美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇提出,于上个世纪90年代传入中国,目前深受国内一些企业追捧。这种管理模式在促使员工增强危机意识、竞争意识,最大限度地挖掘员工潜力,达到个人绩效的最大化方面有其积极的作用。

丁换生分析,末位淘汰并不是《劳动合同法》上的一个概念,而是一种从国外引入的企业管理方式。通常所谓的末位淘汰是指用人单位根据其企业战略和具体目标,结合各个职位的实际情况,设定一定的考核指标体系,以此指标体系为标准对员工进行考核,根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。实际上,末位淘汰就是用人单位自己制定一个考核标准,然后对员工进行考核,经过考核将排名相对靠后的员工予以淘汰、辞退的一种绩效考核制度。

没有法律依据

丁换生分析,在现实劳动关系中,用人单位往往套用《劳动合同法》中规定的“不胜任工作”条款,强行与员工解除劳动合同。但是事实上,用人单位绩效考核中排名末位的员工并不一定是不胜任工作的,即使不胜任工作,用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或者调整工作岗位,如果员工仍不胜任工作,才可以单方解除劳动合同,并且要支付补偿金。否则,用人单位就要承担违法解除劳动合同的法律风险。

丁换生指出,用人单位采取末位淘汰制淘汰、辞退员工的做法,本质上是用人单位与员工单方解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》的规定,用人单位与员工解除劳动合同,必须符合法定的条件和遵循法定的程序,不允许用人单位自行在法律规定以外创设解除条件。因此,用人单位以末位淘汰为由单方与员工解除劳动合同的行为是没有法律根据的。

末位淘汰有其合法性

有人认为末位淘汰属于违法范畴,本身就应该被淘汰。丁换生表示,不能将末位淘汰全盘否定。通常,末位淘汰的合法性主要表现为调整工作岗位、合同到期不续签两种形式。

如果用人单位要调整员工的工作岗位,通常需要举证调整员工工作岗位的合理性,一般以员工是否胜任工作为标准。如果用人单位能够证明员工不能胜任工作的话,则属于合法范畴。

劳动合同的签订以双方公平、平等自愿、协商一致为原则,任何一方均有不与对方签订或者续签劳动合同的权利。因此,在这种情形下,合同到期,如果用人单位不与员工续签劳动合同,除了某些法定顺延情形以及必须签订无固定期限劳动合同的,一般也不会被法律所否定,属于一种合法状态。

何为不胜任工作?

丁换生在接受记者采访时说,员工不胜任工作,用人单位就无法达成与其签订劳动合同的目的。我国《劳动合同法》中明确规定,用人单位可以在员工“不胜任工作”的情况下单方与其解除劳动关系。

不胜任工作,是指在用人单位无故意提高工作定额的情况下,员工不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量的情形。

丁换生提醒:一旦员工不胜任工作,用人单位不可以立即以此为由单方通知其解除劳动合同。如果用人单位要解除劳动合同,必须满足3个条件,即员工不胜任本职工作、对员工进行了重新培训或者调岗、重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位。

单方解除劳动合同违法

末位淘汰的另一种表现形式是用人单位提前单方解除劳动合同。

丁换生分析,《劳动合同法》关于劳动合同的解除方面做的是一种法定化的制度设计,在哪些情形下用人单位与员工可以解除劳动合同都是由法律事先明确界定的,也可以说用人单位与员工解除劳动合同的事由是一个封闭的系统,不允许用人单位与员工进行约定,更不允许用人单位任意创设。因此,当用人单位以员工在绩效考核中处于末位而与其单方解除劳动合同,其违法性是显而易见的。

更有甚者,还有一些企业打着减员增效的旗号,将考试不及格作为裁员的理由。依据现行法律的规定,排名末位及考试不及格均不能够成为用人单位解除劳动合同的理由。

遭遇末位淘汰如何维权?

如果遭遇了末位淘汰,员工应该如何维护自己的权利呢?

丁换生提醒广大读者:不论是在企业规章制度里还是劳动合同中,用人单位规定或者与员工约定末位淘汰是违法的,并且不对双方具有约束力。员工必须谨记,在单位绩效考核中处于末位并不等于不胜任工作。当用人单位以员工考核末位、主张员工不胜任工作时,可以要求用人单位提供不胜任工作的证据。

 

此外,即使用人单位能够证明员工处于末位属于不胜任工作的情况,也不能直接与员工解除合同。如果员工真的不能胜任工作,用人单位可以提前30日以书面形式通知其本人或者额外支付其1个月工资后,与员工单方面解除劳动合同,同时要按照《劳动合同法》的规定支付补偿金。如果用人单位依据企业规章制度规定或者双方劳动合同中约定的末位淘汰条款对员工作出解除劳动合同的决定,员工可以要求用人单位出具单方解除劳动合同的事实理由,以便产生劳动争议后作为证据提交。

当用人单位以末位淘汰为由解除劳动合同时,员工应及时向单位指出其行为的违法性并积极进行协商,或者向劳动行政部门、劳动监察部门检举、投诉,也可以直接申请劳动仲裁,对仲裁结果不服的,有权向人民法院起诉。

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